De laatste jaren zijn er steeds meer zelfstandigen zonder personeel (zzp’ers) bijgekomen.

Voor een werkgever, ofwel opdrachtgever, is het van belang om na te gaan of er wel sprake is van echte zelfstandigheid of dat er sprake is van schijnzelfstandigheid. Een zzp’er die achteraf toch werknemer blijkt te zijn, kan voor de opdrachtgever namelijk flink in de papieren lopen.

Werk je met zzp’ers of ben je een zzp’er? Wat is nu er wettelijk geregeld, waar moet en kun je op letten?

Beoordeling arbeidsrelatie

In de jurisprudentie is invulling gegeven aan de vraag wanneer er sprake is van een arbeidsovereenkomst. Ingevolge de wet (artikel 7:610 BW):

  • moet er sprake zijn van de bevoegdheid van de werkgever om aanwijzingen en instructies te geven (gezagsverhouding);
  • moet de arbeid persoonlijk worden verricht;
  • moet de werkgever als tegenprestatie loon betalen.

Ten aanzien van het gezagscriterium heeft de Hoge Raad in het Deliveroo-arrest verduidelijkt dat de rechter ook mag kijken of het werk dat wordt verricht ‘organisatorisch is ingebed’ in de organisatie en daarmee behoort tot de normale bedrijfsarbeid van de onderneming van de werkgever. Dat is echter slechts een van de in aanmerking te nemen omstandigheden. Er moet holistisch worden gekeken naar alle omstandigheden van het geval.

Van belang kunnen onder meer zijn:

  • de aard en duur van de werkzaamheden;
  • de wijze waarop de werkzaamheden en de werktijden worden bepaald;
  • de inbedding van het werk en degene die de werkzaamheden verricht in de organisatie en de bedrijfsvoering van degene voor wie de werkzaamheden worden verricht;
  • het al dan niet bestaan van een verplichting het werk persoonlijk uit te voeren;
  • de wijze waarop de contractuele regeling van de verhouding van partijen tot stand is gekomen;
  • de wijze waarop de beloning wordt bepaald en waarop deze wordt uitgekeerd;
  • de hoogte van deze beloningen;
  • de vraag of degene die de werkzaamheden verricht daarbij commercieel risico loopt.

Ook kan van belang zijn of degene die de werkzaamheden verricht zich in het economisch verkeer als ondernemer gedraagt of kan gedragen. Denk hierbij aan bijvoorbeeld het verwerven van een reputatie, acquisitie, fiscale behandeling, het aantal opdrachtgevers voor wie hij werkt of heeft gewerkt en de duur waarvoor hij zich doorgaans aan een bepaalde opdrachtgever verbindt.

Nieuwe wetgeving: gezagscriterium

In het najaar van 2023 is er een internetconsultatie geweest van het wetsvoorstel ‘Wet verduidelijking beoordeling arbeidsrelaties en rechtsvermoeden’. Deze wet beoogt de schijnzelfstandigheid op te lossen. Schijnzelfstandigheid ontstaat met name vanwege onduidelijkheid over de invulling van het gezagscriterium. Het wetsvoorstel streeft naar een verduidelijking van dit gezagscriterium in artikel 7:610 BW.

Volgens dit voorstel is sprake van gezag wanneer (abc-toets):

  1. de arbeid wordt verricht onder werkinhoudelijke aansturing door de werkgever; of
  2. de arbeid of de werknemer organisatorisch zijn ingebed in de organisatie van de werkgever;
  3. de werknemer de arbeid niet voor eigen rekening en risico verricht.

Tevens wordt er in een nieuw wetsartikel (7:610aa BW) voorgesteld dat er op basis van een bepaald uurloon vastgesteld kan worden dat er wel of geen sprake is van een arbeidsovereenkomst. Wanneer een werkende minder dan € 32,24 verdient, is het vermoeden dat er sprake is van een arbeidsovereenkomst. Het rechtsvermoeden kan worden ingeroepen door de werkende. Het gaat hierbij om een weerlegbaar rechtsvermoeden. Dit betekent dat er niet automatisch een arbeidsovereenkomst ontstaat, maar de werkende kan zich in geval van een tarief onder de norm wel op het rechtsvermoeden van arbeidsovereenkomst beroepen en gemakkelijker een arbeidsovereenkomst opeisen (bij de eigen werkgever en desnoods via de civiele rechter). Het is dan aan de werkgever om dat rechtsvermoeden te ontkrachten.

Risico’s opdrachtgever

Als achteraf sprake blijkt te zijn van een arbeidsovereenkomst, dan loopt de opdrachtgever het risico van het betalen van (achterstallige loonbelasting), verlof, vakantietoeslag, premies werknemersverzekeringen en het werkgeversdeel in de pensioenpremie. Daarnaast kan een boete worden opgelegd met een terugwerkende kracht van vijf jaar. Dit kan uit de hoek van de Belastingdienst komen, maar ook uit de hoek van de zzp’er. Stel dat je een jarenlange opdracht met een zzp’er beëindigd of stel dat de zzp’er arbeidsongeschikt raakt. De zzp’er kan naar de rechter stappen en aangeven dat er sprake is van een arbeidsovereenkomst in plaats van een overeenkomst van opdracht en doorbetaling van loon eisen.

Risico’s zzp’er

Niet alleen de opdrachtgever loopt een risico als achteraf de situatie anders blijkt te zijn. Ook zijn er risico’s voor de zzp’er. Denk aan een controle door de Belastingdienst van zijn aangifte inkomstenbelasting. Als de Belastingdienst hem aanmerkt als zzp’er, zal hij de aangifte corrigeren. Dit heeft als gevolg dat de aangegeven winst als loon wordt aangemerkt, waardoor bijvoorbeeld de zelfstandigenaftrek en de mkb-winstvrijstelling vervallen.

Uit te voeren acties

Het is van belang nu al alert te zijn op het werken met zzp’ers. Daarvoor is het van belang de gemaakte afspraken en alle feiten en omstandigheden in kaart te brengen om vervolgens op basis van de aandachtspunten uit het Deliveroo-arrest te beoordelen of sprake is van een arbeidsovereenkomst.

Tip! Als dat het geval is, dan is het van belang te kijken of de afspraken en werkwijze zodanig kunnen worden aangepast dat er geen sprake van een arbeidsovereenkomst meer is. Dan kan het handig zijn gebruik te maken van modelovereenkomsten die zijn beoordeeld door de Belastingdienst.

Tip! Bekijk of het mogelijk is om als opdrachtgever de zzp’er een dienstverband aan te bieden indien dit voor beiden een wenselijke situatie lijkt.

Disclaimer Hoewel bij de samenstelling van deze nieuwsbrief de uiterste zorg is nagestreefd, wordt geen aansprakelijkheid aanvaard voor onvolledigheden of onjuistheden. Vanwege het brede en algemene karakter van de nieuwsbrief, is deze niet bedoeld om alle informatie te verschaffen die noodzakelijk is voor het nemen van financiële en/of fiscale beslissingen.

Heb je vragen? Stel ze gerust!